完善卫生执法见证人制度 合理实施行政强制措施
　　--《行政强制法》视野下的关于取缔无证行医场所的建议
　　一、建言献策之背景
　　(一)打击无证行医成为我市各级卫生行政部门的新的职能
　　随着我市大部制改革不断深入,我市各级卫生行政部门的职能发生较大变化,打击无证行医成为卫生执法的一项重要内容.《执业医师法》第39条规定:"未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔".《医疗机构管理条例》第44条规定:"未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动".这里的"责令其停止执业活动",应视同为"取缔".卫生执法中,发现非医师行医和未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业,卫生行政部门应当依法予以取缔.《行政强制法》实施后,对无证行医等违法行为的查处仍然同过去"取缔"并无实质不同,仍然需要查封﹙扣押﹚无证行医的医疗器械和药品、查封非法经营场所、公告无证行医行为违法,命令予以禁止.查封、扣押是打击无证行医有效的行政强制措施.
　　(二)《行政强制法》对行政机关实施行政强制措施的规定更加严格
　　《行政强制法》作为是行政法体系的重要组成部分,走过了十二年艰难跋涉的立法道路,于2011年6月30日终获全国人大常委会表决通过,并于2012年1月1日起实施.该法统筹兼顾公共利益与公民合法权益,遵循行政强制设定和实施的内在逻辑,努力在保障行政机关依法履行职责与保护行政相对人合法权益之间寻求平衡,对保障和监督行政机关严格依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义.同时,《行政强制法》限定行政强制设定权,规范了行政强制程序,使得实施行政强制的条件更多、程序更严、时间更短、受制约的因素更广.对于行政强制法的实施,卫生行政机关面临的问题和困难将更为现实和直接,其中对最突出的表现为实施行政强制措施的程序要求较多.客观地说,以前卫生执法部门实施行政强制措施的程序虽有一些规定,但操作相对简单,程序不够规范.主要表现为:不通知当事人到场,不听取当事人的陈述和申辩,不经行政机关负责人批准擅自作主,查封、扣押时间太长,执法比较随意、不及时解除,等等.《行政强制法》对行政强制措施实施程序作了细致的规定.《行政强制法》施行后,卫生执法部门实施行政强制措施,必须严格遵守这些规定.《行政强制法》第十八条明确规定, 行政机关实施行政强制措施应当通知当事人到场,当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径并听取当事人的陈述和申辩,制作现场笔录并由当事人和行政执法人员签名或者盖章等等.
　　二、实施查封、扣押所面临的困难及对策
　　(一)行政强制措施决定及时有效送达成为卫生行政机关执法实践面临的首要难题
　　《行政强制法》对行政机关实施查封、扣押等行政强制措施的程序性规定,在保护当时人合法权益的同时,也加重了行政机关在实施行政强制措施过程中对当事人的依赖性.在卫生执法过程中,如果当事人不配合或者公然抵触,查封、扣押就难以有效实施,难以取缔无证行医,制止违法行为.因此,在实施查封、扣押时,如何有效送达行政强制决定成为卫生行政机关执法实践面临的首要难题.
　　《行政强制法》有三处涉及行政强制决定送达生效的规定:一是行政机关实施行政强制措施的程序,要求通知当事人到场,告知当事人理由、依据、权利救济途径,听取当事人陈述和申辩,现场笔录由当事人签名.二是行政机关催告当事人履行义务的程序,要求当事人陈述申辩,行政机关听取当事人的意见.三是行政强制执行决定送达当事人程序的规定,明确了按照《民事诉讼法》的有关规定进行送达.
　　这些规定,都有一个假设前提,就是当事人到场或者当事人被送达了. 但是,在执法实践中,这个假设有时候是不成立的.行政机关无法找到当事人.有的时候,当事人逃逸或者避而不见.在打击无证行医过程中,卫生执法人员无权限制当事人的人身自由,当事人往往拒绝配合调查、逃匿、甚至暴力抗法.在这种情形下,有关行政强制的所有决定,实际上根本就无法送达给当事人.既然无法送达,该行政强制决定也就不能生效,法律上规定的这个程序那个程序,事实上也就无法启动.这给行政机关的执法带来很大的不便,产生了很多不确定性.依照法定程序,该履行的环节由于当事人的避而不见就无法实施.没有实施这些程序,会增加执法人员对自己行为合法性的担忧,影响执法及时有效.按照《民事诉讼法》规定的送达程序,最后只有采取公告送达程序.但是,公告送达要60天以后才会生效.在这60天期满以前,行政机关的行政强制决定还没有生效.没生效的强制措施,就无法对财物、场所进行控制.另外,60天的生效期限,对于民事诉讼程序来说也许合适,但对行政强制来说,有的时候可能显得非常不及时、不合适.所以在实施行政强制措施实践中,行政机关一般不宜采用公告送达方式.
　　为了防止当事人主导行政执法活动,《行政强制法》规定行政机关实施行政强制措施的时候应该通知当事人到场,如果当事人坚持不到场的,行政执法人员可以邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章即可.为了方便讨论,笔者在本文中称之为"行政执法见证人制度"."行政执法见证人制度"的设计,使得当事人不到场不影响行政强制措施的实施.但实践中,由于基层政府机构、居民委员会、社区委员会在法律上没有明确规定见证义务,普通老百姓又大多不愿意充当见证人.所以,法律上有关见证人的规定,经常难以落实.
　　(二)建议组建"卫生执法见证人员库"以落实"行政执法见证人制度"
　　上述问题,虽然不是绝对的,但却是时常发生的.《行政强制法》本身并没有规定如何处理这些问题,其他的政策和措施就显得很重要了.因此,笔者建议,我市各级卫生行政机关根据执法实际情况,采取"鼓励参与、自愿奉献、力求公正"原则,建立职业见证人队伍,实行见证人名册制,组建"卫生执法见证人员库",该库可以由基层人大代表和政协委员、法律工作者(如律师)、义工、有社会责任感的其他社会人员等组成.可以使卫生执法人员有相对固定的见证人,有效地解决目前见证人聘请难的问题.同时,可以增强见证人在卫生执法中的责任感和使命感.在实施行政强制措施过程中需要见证签字时,卫生行政机关根据实际情况,从"卫生执法见证人员库"提前预约或者适时邀请见证人员到场.可以有效防止"见证人只是有传说"的卫生执法现状,确保卫生行政机关能及时有效的实施查封、扣押等行政强制措施对无证行医场所予以取缔.
　　三、对策之可行性分析
　　(一)组建"卫生执法见证人员库"有法律依据
　　《行政强制法》规定,行政机关实施行政强制措施的时候应该通知当事人到场,如果当事人坚持不到场的,行政执法人员可以邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章.此谓"行政执法见证人制度"的法律依据.当当事人不配合行政机关实施行政强制措施的时候,需要见证人员和执法人员同时在现场笔录上签字或者盖章.因此,见证人签字合法且必要.为落实"行政执法见证人制度"而组建"卫生执法见证人员库"完全符合法律的规定.
　　(二)组建"卫生执法见证人员库"有司法借鉴
　　见证人制度在司法实践被广泛应用并越来越受人关注.在刑事诉讼中,侦查人员勘验或检查与犯罪有关的场所、物品、人身和尸体 ,或者搜查被告人的人身 、物品、住所,或者扣押被告人与案件有关的物品和文件,或者查封、扣押被告人的财产时,都必须邀请与案件无利害关系的人作为见证人到场观察和监督其有关行为的实施,并由其在当场制作的笔录上签名或盖章.在民事执行中,对债务人的财产进行查封、扣押或提取时,也要邀请见证人到场.在司法实践中,同样存在被邀请人拒绝见证的的难题,有专家学者正在积极探索完善见证人制度的途径,呼吁对确定相对固定的见证人群体,这对组建"卫生执法见证人员库"有现实借鉴的意义.
　　(三)组建"卫生执法见证人员库"有群众基础
　　深圳是我国改革开放的前沿,依法治国走在全国前列,法制观念深入人心,社会各界人士法律意识较强,不乏敢于有很强的社会责任感有识之士,他们追求公平正义,甘于为依法行政无私奉献.同时,深圳积聚了大量的法律工作精英,其中执业律师6000多名.截止2008年底,深圳全市共有义工组织1525个,义工18万名,建成以四级义工组织网络为主体,法人义工社团和团体义工为辅助的义工组织体系.其中,市、区两级建义工联,街道建义工服务中心,社区建义工服务站,在全市641个社区中建立了504义工服务站,在345个单位、企业、学校中建立了团体义工.法律工作者(如律师)、义工、有社会责任感的其他有识之士为组建"卫生执法见证人员库"奠定了广泛的群众基础.
　　完善卫生执法见证人制度,组建"卫生执法见证人员库"是卫生执法中的全新话题,需要在卫生执法实践中不懈探索,需要一个从实践到理论再到实践的过程.笔者疏于实践,理论有限,但愿此文抛砖引玉!