论文摘要 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》加强了对认定日益复杂和隐蔽的受贿刑事案件的指导，但是其中有些概念和条文内涵不清，在司法实践中适用时仍存在着不少困惑，本文力求对有关概念、条款进行深入研究和厘定，以期在司法实践中更准确地处理受贿案件。

    论文关键词 特定关系人 受贿 共同犯罪

    最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文中简称《意见》），对新型受贿案件的理论研究和司法实践都起到了巨大的推动作用，但是《意见》中“特定关系人”的概念存在内涵不清、条文间关系不明的问题，在司法实践中适用时仍然存在困惑。笔者在本文中试图对“特定关系人”的含义进行明确，并对相关问题进行梳理，以期在司法实践中更准确地认定受贿罪。

    一、“特定关系人”的范围

    《意见》中一些条文涉及到“特定关系人”的概念，对此概念理解的不同会直接影响受贿罪主体的范围。

    《意见》在第十一条中明确了“特定关系人”的范围，明确特定关系人包括与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。笔者在此，对“特定关系人”的含义进行探讨，以期更准确地认定受贿犯罪。

    （一）近亲属的范围界定

    目前，在各部门法中，“近亲属”范围的规定并不完全一致。《意见》中采用“近亲属”的概念，这就要求在司法实践中对“近亲属”的范围予以准确界定。笔者认为此条文中的“近亲属”不宜进行扩大解释，应限于直系与旁系三代以内的亲属关系及拟制的亲属关系，这符合宽严相济的刑事政策，也符合受贿罪法益的基本特点。

    对于如何认定姻亲关系，学界意见不一，主要观点包括以传统文化理解的姻亲关系为依据和以《婚姻法》的规定为依据这两种。从传统文化来说，姻亲指的是因婚姻关系产生的亲属，但不包括配偶在内。姻亲产生的原因与血亲不同，它是由婚姻产生的，不是由出生或者收养产生的。男女双方因结婚而产生婚姻关系之后，一方与另一方的血亲以及血亲的配偶才形成姻亲关系。夫妻离婚后，或夫妻一方死亡后他方再婚，姻亲关系便随之消失。姻亲关系包括三类：血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶。《婚姻法》中第七条规定姻亲关系指直系血亲和三代以内的旁系血亲。直系血亲即有直系关系的亲属，包含长辈直系血亲和晚辈直系血亲，是指与行为人有着同一血缘关系。“三代以内”指的是从行为人起往上数三代及向下数三代。三代以内包括直系血亲以外的血亲和三代以内旁系血亲。直系亲属包含姻亲关系在内。在法律上，直系血亲包含两类：一类是有着自然的血缘联系的直系血亲，另一类是由法律拟制的直系血亲。旁系血亲指的是除直系血亲以外，有着间接血缘联系的亲属，指的是源于同一祖先的非直系血亲。

    通过上述分析可知，在传统文化中，姻亲的范围很广泛。部分姻亲关系也较为疏远。通常情况下，法律对他们之间的权利及义务未加以规定。同时，在实践中，他们成为受贿罪中的“特定关系人”可能性不大。笔者认为，依据宽严相济的刑事政策来看，如果以传统文化对姻亲的理解为标准会扩大打击面，而应当《婚姻法》的规定和传统文化的理解共同来限定范围，才能做到宽严相济。此外，笔者认为拟制的亲属关系应主要包括收养关系，只能把范围限定在收养人和被收养人以及双方的直系亲属。

    在司法实践中，笔者认为，可以将最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五的规定作为参考，即近亲属的范围为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女及外孙子女。

    （二）共同利益关系人的范围

    《意见》明确规定“特定关系人”目的在于严惩受贿罪，规定了“共同利益关系人”可能成为受贿罪的犯罪主体，但对“共同利益关系人”的规定过于简单，在理解上有不少分歧。“利益”的范围如何界定至关重要。

    《刑法》第三百八十五条中规定的“利益”一般指的是财产利益。笔者认为，“两高”出台此解释的目的在于根据社会形势的发展更准确地处理新型受贿案件，从现在的社会形势来看，很多受贿案件中受贿人获得的利益并不局限于财产利益，在实践中除了包括共同占有处分收益外，还包括共同出国读书、晋升等利益，因此，不应该将《意见》中的“利益”仅理解为财产利益，此意见中的“利益”应包括非财产利益在内。

    （三）情妇（夫）的规定探讨

    最高人民法院、最高人民检察院的《意见》将受贿主体的范围扩大到情妇（夫）。笔者认为，“情妇（夫）”的含义难以把握，这种表述不符合法律用语的严谨性。

    首先，情妇（夫）的表述不是法律用语。在中国，这种概念一般是依据道德标准产生，是道德术语。行为人如果有情妇（夫），是违反道德的。但是，把道德评判的范畴上升到法律评判的范畴，与法律规定不符，更会模糊道德与法律的界限。

    其次，情妇（夫）概念的产生是相对婚姻关系而言的。婚姻关系以婚姻登记为前提，婚姻关系是以法律来界定的，但情妇（夫）的关系却难以以法律来界定，在中国社会中，存在不少以感情为基础生活在一起的现象，以法律来认定“情”是很困难的，也是很不确定的。

    最后，情妇（夫）的含义一般指的是异性。然而，现代社会中，同性恋已经属于一种社会现象。此条文对如何处理同性恋是否能成为特定关系人的情妇（夫）问题并未作规定，也即司法解释对是否认可同性能否成为行为人的情妇（夫）留有空白。而同性恋同样存在犯罪的可能性，这个问题不做明确规定，很有可能成为逃避法律处罚的借口。

    综上，笔者认为，《意见》把情妇（夫）规定为特定关系人是不适当的，而且以“情”为基础来认定本罪的主体会扩大打击面。

    二、受贿罪共同犯罪的特别规定分析

    “两高”从共同犯罪的角度扩大了受贿罪的主体范围，明确规定了“特定关系人”。《意见》第七条第二款中规定了两类共犯：一类是特定关系人与国家工作人员构成的共同犯罪，另一类是特定关系人以外的人与国家工作人员构成的共同犯罪。笔者在此对这两类共犯如何加以区分进行初探。

    大陆法系关于共犯本质的理论主要有“犯罪共同说”和“行为共同说”及其修正学说。我国的共犯理论未采取“犯罪共同说”或“行为行为共同说”单一的理论，因为这两种学说都存在无法解释的问题，而是在不同的问题上采取了不同的标准。在两高出台的《意见》中，最高人民法院和最高人民检察院是从身份和行为这两种标准对两类共犯进行规定的。

    从两高的《意见》第七条第二款来看，判定特定关系人是否构成受贿罪共犯的标准不在于其是否有国家工作人员的身份，而是因“特定关系人”的身份而成为受贿罪的共犯，即因为特定关系而构成共犯。从《意见》中，我们可以得知特定关系人以外的共犯是因为行为而构成共犯，而是因为身份而形成。此种共犯的规定在司法实践中是特例。成立此种受贿罪的共同犯罪必须具备以下要件：

    （一）行为人之间有通谋

    在理论界，对于此种受贿罪具体包括哪些阶段的通谋意见不一。通谋根据商议的阶段不同分为事前通谋、事中通谋和事后通谋。“通谋”的含义是两人以上为实行特定的犯罪，为实现各自的意思而商议。笔者结合本罪的特点，依据共同犯罪的一般理论，认为成立此种受贿共犯不包括事后通谋，只包括事前和事中通谋。

    依据刑法理论，事后通谋属于被认定为非共同犯罪的情形，因为通谋行为与危害结果之间的因果关系。例如，事后进行通谋的窝藏和包庇行为，不构成共同犯罪。《刑法》第三百一十条第二款明确规定，犯窝藏、包庇罪，事前进行通谋的，以共同犯罪论处。“

    此外，如果包括事后通谋则会进一步扩大受贿罪的主体，无限扩大打击面，甚至连普通的农民都有可能构成本罪的共犯，这是违背社会常理的。而且，如果把事后通谋包含进来就等于把受贿罪变成了”口袋罪“，这违背了罪《刑法》定主义原则和宽严相济的刑事政策。

    （二）存在分工协作的行为

    ”分工“的含义是国家工作人员主动地去利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者对方要求国家工作人员利用职务上的便利，国家工作人员继而利用职务上的便利。在此进一步进行分析，如果国家工作人员没有实际实施利用职务便利的行为，而是基于他人的要求承诺利用职务便利，是否构成受贿罪？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，只要具有为他人谋取利益承诺、实施和实现这三个阶段其中一个阶段的行为，即如果只是承诺为他人谋取利益的，尚未实际实施行为的，也具备了为他人谋取利益的要件。依据同样的法理精神，行为人如果承诺利用职务上的便利，即使没有实际的实施行为，即可认为构成受贿罪。此外，如果行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，并没有收受他人的财物，是否能认定为构成受贿罪？《刑法》第三百八十五条规定成立受贿罪需达到数额较大的标准，也即受贿罪是以数额犯，但预期获得的财物的数额是否是法条中规定的”数额“值得研究。如果认为数额不是受贿罪的构成要件，那么没有取得财物的受贿行为可以认定为受贿罪未遂。如果认为收受财物数额是受贿罪的构成要件，没有获得财物的受贿行为就不能认定为受贿罪，也就不存在受贿罪的共犯。结合《刑法》第三百八十五条的规定和《意见》中的第七条规定，笔者认为，应当把数额理解为受贿罪的客观构成要件，没有取得财物就不能认定为构成受贿罪。反之，如果按照相反的意思来理解，则必然会在《刑法》第三百八十五条和《意见》第七条这两个条文之间产生不可调和的矛盾。