浅谈绕航的法律后果
作者：张弋　　

1绕航的定义
　　所谓绕航，是指船舶有意而不合理地改变约定航次的地理航线。[WilliamTetley.MarineCargoClaims3rdEdition.Canada：InternationalShippingPublications，1988，p737]在美国法律实践中，“绕航”一词的含义被扩展到了包括超载、错误交付、未申报的甲板运输等方面，甚至内陆卡车路线的改变也被包含了进来。
　　谈到绕航，我们就不得不了解一下船东在合同履行过程中的义务。在海上货物的运输过程中，不必要的迟延和绕航都是不被允许的，因此，船东的义务是在合同约定的航线上谨慎地、直接地运送货物，并要避免不必要绕航的发生。但是此项义务并不是完全绝对的，合同履行过程中所发生的各种情况也必须考虑进去。所以，如果绕航产生于某种特殊事件，或者船东并不存在自己过错的情况下发生的绕航，他对这个行为是不负责的。

2绕航的判定
　　多数情况下，不合理的绕航皆被视为对海上货物运输合同的根本违约，承运人为此将承受严厉的制裁。因而，对承运人某一行为是否构成不合理绕航的判定就显得尤为关键。在这方面，笔者认为标准应该有两点：第一，船舶是否偏离了约定的航线。无明示条款约定时，将会采用一些证据来确定合同航线：
　　a）船公司过去所采用的习惯航线；
　　b）开航前发出的通知和广告；
　　c）托运单，包括每一特别保证；
　　d）提单上所描述的航次[WilliamTetley.MarineCargoClaims3rdEdition.Canada：InternationalShippingPublications，1988，p740]。
　　但是，如果船东能够举证其营运中的习惯航线或者甚至是某特殊船公司前一航次所采用的航线，上述推定将不生效。
　　当船舶背离合同所约定之航线时，我们就要参考第二条标准了，即绕航究竟合理与否，仅有不合理的绕航才要承担严重的法律后果。而不合理的绕航又包括了两点重要因素：“有意”是最基本的前提，即明知自己的行为将使船舶偏离合同所约定的航线，但为了某种目的而依然为之。另一点是造成了损害。

3绕航的法律后果
　　讲到绕航的法律后果的时候，我们就不得不提起“根本违约”这个词。根本违约，很可能是由WrightM.R.爵士在HainS.S.Co.诉Tate&LyleLtd.一案中首创的，在二十世纪六十年代，它与保护消费者利益主义一起成为英国的一项卓越的重要原则。这一原则旨在保护那些不幸的消费者，使之免受不公平的合同以及订约能力占压倒优势的商人的侵害。[威廉姆·泰特利著，张永坚胡正良傅廷忠等译.海上货物索赔.大连：大连海运学院出版社，1993年5月第1版.第79页]在后来的1980年《联合国国际货物销售合同公约》中，“根本违约”则被作为合同解除的一个主要依据，从而使这一制度具有了国际性。
　　英国法下，船舶一旦绕航就构成根本违约，货主便有权解除合同，承运人将承受极其严重的法律后果。英国法院自JosephThorleyLtd.v.OrchisS.S.Co.Ltd.一案起就将此项义务当做条件条款，一旦船舶偏离了航线，承运人将被视为根本违约。不过后来在SuisseAtlantique和PhotoProductionv.Securicor这两个案子的修正下，根本违约成为了一个严格的合同解释问题。受害的一方当事人究竟有没有权利解除合同取决于该项违约是否造成了实质性损害。
　　究竟怎样才算是合理，怎么才算是符合经济的理念，我们将在下文作一个讨论，并简单地谈谈在各项法律和规则下绕航的法律后果问题。
　　3.1普通法下
　　在传统的绕航学说下，承运人将要承担在其船上所有货物的全部责任，成为了货物的保险人。此一责任似乎过于严厉，但重新打开历史的画面，我们应该能豁然开朗起来。在以前，航运水平还不是非常高的情况下，承运人一旦未经授权而绕航，其上的货物便失去了保险的保护，因此，该承运人便很自然地被视为这些货物的保险人了，失去了援引法定或约定免责的权利。不合理绕航被视为是根本违约，但即使在普通法下，船东仍享有三项抗辩来减轻责任，即天灾、公共敌人、货物的固有缺陷。船东除了要证明灭失或损坏是由上述三项免责所造成的，还必须证明即使是在原定适合航线上损失仍会发生。
　　绕航被视为根本违约，承担了上述严厉的法律责任。但在HainS.S.Co.v.Tate&LyleLtd.一案中得到了修正：在租约下，船舶驶往东印度群岛，并按租家的指示在古巴的两个港口和圣多明哥的一个港口装货。租家做出了必要的指示，但由于与船代联系的失败，船长并没有收到在圣多明哥哪个港口装货的相关指示。于是，在古巴的两个港口把相关的货物装船了以后，船长将船舶开往了皇后镇等待租家的命令。但很快船东和租家都发现了其中的误差，后者便马上命令船长驶回圣多明哥去装载剩余的货物。途中该船发生了搁浅，船上部分货物灭。此案中，法官判决在违约只是轻微或者并非实质性的情况下，只要货主放弃其视船东毁约的权利，运输合同将会继续存在。此时，承运人有权向货主索要运费和共同海损的分摊，而货主因船东绕航所生之损失被严格地限制在了运用违约损害赔偿金的范围之内。
　　3.2海牙规则下
　　现在，我们转到海牙规则下，看看绕航的法律后果问题。
　　海牙规则第4条（5）款4项和第4条（4）款以及第1条c款就根本违约及其后果提出了一套平衡承运人和托运人责任的新标准，从而取代了普通法下承运人的类似“保险人”的严格责任。根据规则，不合理绕航的后果是承运人不得援引运输合同和规则中的免责和责任限制条款，当绕航造成了严重的后果，承运人将丧失以下几项权利：单位责任限制；一年诉讼时效；4条（2）款的（a）～（q）项的免责抗辩；关于开航前和开航时谨慎处理的抗辩，以及合同中各项责任限制和除外条款。（但是海牙规则3条（8）款对后者各项进行了严格限定）
　　但是海牙规则4条（5）款的规定或许会让人在对绕航后承运人丧不丧失单位责任限制的问题产生疑问，所以这里应该重新温故一下海牙规则的4条（5）款，其内容如下：
　　“承运人或是船舶，在任何情况下对货物或与货物有关的灭失或损害，每件或每计费单位超过一百英镑或与其等值的其他货币的部分，都不负责；但托运人于装货前已就该项货物的性质和价值提出声明，并已在提单中注明的，不在此限。”
　　这里的“在任何情况下”的措辞或许会让人感觉到承运人的责任限制是在任何情况下都能享有的，但情况并非如此。原因很简单，我们知道海牙规则的运用是建立在一个有效进行的合同之上的，如果绕航行为的严重程度足以触动合同的根基的话，那么该运输合同便不复存在了，海牙规则赖以运用的条件便消失了，这时便不再适用海牙规则，承运人也就自然不能在享有海牙规则下的免责了。
　　从另一方面来说，如果违约并不是非常实质性的话，绕航很可能仅仅是一个合同解释问题。这种情况下运输合同并不自动解除。这是一个有效地避免对承运人造成不公平后果的方法，也平衡了货主和船东之间的利益。
　　3.3海牙/维斯比规则下
　　毫无疑问，在海牙规则下的承运人一旦根本违约，他将丧失一年诉讼时效的抗辩。但与其相反的是，在海牙/维斯比规则下的承运人即使在根本违约的情况之下也仍然享有时效的抗辩。因为经维斯比规则修正的第3条（6）款第4段的规定，解除了承运人“全部的无论什么样的责任。”所以即使在根本违约的情况下，基于一年诉讼时效的抗辩仍然保持有效。[威廉
　　姆·泰特利著，张永坚、胡正良、傅廷忠等译，海上货物索赔，大连海运学院出版社，1993年5月第1版.第98页]
　　但是，结合4条（5）款（a）项和4条（5）款（e）项我们可以得出，如果能证明绕航是“承运人故意造成损害，或明知可能造成损害而轻率”采取的，则此一不合理绕航仅使承运人丧失单位责任限制。假如维斯比规则的起草者们打算将全部的根本违约和全部的制裁条款都包括在内的话，第4条（5）款（5）项就应作如下的规定：
　　“如经证明，损害是承运人蓄意造成的，或是明知可能造成这一损害而轻率地采取的行为或不为所引起的，则无论是承运人或是船舶，都无权享受根据本公约承运人有权援引的抗辩和责任限制。”[威廉姆·泰特利著，张永坚胡正良傅廷忠等译.海上货物索赔.大连：大连海运学院出版社，1993年5月第1版.第98页]
　　因此，海牙/维斯比规则下承运人不合理绕航的法律后果是比较复杂的，我们必须区别对待，特别是货方的举证在这里是举足轻重的，这将直接影响到承运人究竟还能享有哪些抗辩的权利。
　　3.4汉堡规则下
　　与海牙/维斯比规则中的4条（5）款（e）项所规定的相同，汉堡规则在其第8条中一样有不可打破的每件每公斤单位责任限制，只有在货方能举证证明“损害是承运人蓄意造成的，或是明知可能造成这一损害而轻率地采取的行为或不行为所引起的”之情况下，他们才有可能打破该单位责任限制。
　　但汉堡规则第8条只是规定了第6条中的每件每公斤单位责任限制丧失的情况，它实际上是一条有限制的关于根本违约的规定。所以，就产生了这么一种情况：除了第8条中所规定的这些有限制的情况外，根本违约理论仍是完全适用的。
　　3.5中国海商法下
　　中国海商法参考了前述三大规则的立法，因此，在绕航所产生的法律后果方面也兼具它们各自的特点。
　　《海商法》第59条第1款规定：“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第56条或者第57条限制赔偿责任的规定。”而第56条和57条分别是关于承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额和因迟延交付造成经济损失的赔偿限额的规定。很明显，与海牙/维斯比规则和汉堡规则相仿，此条仅仅是针对第56和57条赔偿限额丧失情况的规定。所以，如果货方能证明绕航是承运人“故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”采取的，则此一不合理绕航仅使承运人丧失相关两条所规定的赔偿限额，至于谨慎处理使船舶适航和诉讼时效方面则不能涉及。但若不合理绕航并非基于上述援引的话，那么，承运人将丧失该法第47条谨慎处理使船舶适航的抗辩，第51条的十二项免责抗辩和第257条一年诉讼时效的抗辩以及合同中各项责任限制和免责条款（但《海商法》对其进行了严格的限制）。

4总结
　　社会是发展的，今天的保险实践中，保单里通常都会加入一条“继续承保”条款。即只要增加了相应的保费，即使绕航，货物仍能得到保险的保护，并且许多运输合同中都加入了自由绕航条款。所有的这些改变都极大地降低了绕航这一概念的重要性。
　　今天，在英国和英联邦国家，根本违约已经成为一项纯粹的合同解释规则，而非实体法规则，至少在英国，还是需要以“合理性”为一般依据的。所以，我们应该改变将根本违约视为一项法律规则的观点，正如一位现代学者所说的那样：“全部普通法的控制方法都还存在，并且它们因对合理性的要求而得到了增强。解释规则仍给予了合同起草者极大的不利。一个称职的法官应该在排除一个不受欢迎的免责条款是并无困难。”

[Mills[1983]LMCQatp595]
　　在航运界和司法实践中，人们对不合理绕航的法律后果一直存在一些误解和混淆，都是由于没能很好地理解根本违约这一理论。实际上，此理论仅是在司法实践中所创立的一种对合同的解释性规则，而非存在于法律或公约之中。因此，如果单纯地从规则或法律中寻找答案的话，不仅无从下手，反而会被法律或公约中的其他条文所困惑。
　　而在我国，并不存在所谓的根本违约一说，但海商法作为一与国际接轨最多的法律来说，参考和借鉴英美法国家的判例和司法实践的很有必要的。我们同样可以采纳他们的做法，当承运人对合同的违反已经相当严重，使合同的目的在根本上受到了动摇，那么，我们完全可以剥夺其在法律或合同中享有的免责和责任限制等权利。
　　作为一个事实问题，绕航是非常有意思的。到底存不存在这么严厉的责任还是有待于对它的解释。当双方当事人经过磋商后，均同意将“自由绕航条款”列入提单之中的时候，我们完全可以给予这一条款充分的法律效力。只要在合同目的并未落空的情况下，与其让一合同消灭，不如维持这份合同以保护双方当事人的利益，于法律的经济分析上，也只有这才是最合适的。